Legal - La “russian roulette clause” e la sua legittimità
La russian roulette rappresenta uno dei possibili rimedi per risolvere eventuali casi di deadlock (impasse, stallo).
Con tale termine si indica quella situazione in cui il Consiglio di Amministrazione e/o l’Assemblea degli Azionisti della società non siano in grado di adottare una qualche decisione in conseguenza del verificarsi di un disaccordo tra i rappresentanti degli azionisti o tra i membri del Consiglio di Amministrazione. Ovviamente il rischio di deadlock è maggiore nelle joint venture paritetiche o in quelle in cui le Parti abbiano comunque contrattualmente individuato una serie di decisioni, particolarmente importanti per la vita della joint venture company, prevedendo che esse possano essere adottate esclusivamente all’unanimità o comunque da una maggioranza qualificata che includa i rappresentanti di entrambi gli azionisti.
La Suprema Corte si è occupata per la prima volta della legittimità della clausola russian roulette con la sent. n. 22375/2023, affermando la sua validità in quanto costituisce espressione dell’interesse dei soci ad evitare situazioni di stallo decisionale e di possibile liquidazione della società che il paritetico esercizio del diritto di voto potrebbe determinare.
A fronte di una situazione di impasse, la clausola in esame prevede che uno dei soci possa formulare un’offerta di acquisto, ad un determinato prezzo, della partecipazione dell’altro socio, mentre quest’ultimo può accettare l’offerta alle condizioni proposte ovvero acquistare a sua volta, al prezzo proposto, la partecipazione dell’offerente. Elemento caratteristico della clausola è la fissità del prezzo dell’offerta.
Tale clausola permette di evitare l’avverarsi delle cause di scioglimento delle società di capitali di cui all’art. 2484 c.c., ossia “l’impossibilità di funzionamento” e “la continuata inattività” dell’assemblea. Infatti, lo scopo di questo istituto giuridico è rappresentato dalla volontà di porre fine ad una situazione di stallo decisionale che altrimenti risulterebbe idonea ad integrare una causa di scioglimento della società preservandone il progetto imprenditoriale. Inoltre, l’effetto della sua attivazione determina la formazione di una nuova compagine societaria a seguito del trasferimento di partecipazioni sociali tra i medesimi soci contraenti.
La russian roulette clause, elaborata nell’esperienza di common law e poi diffusa nella prassi applicativa del nostro ordinamento, viene di solito inserita all’interno dei patti parasociali, ma può anche essere introdotta per via statutaria.
La vicenda da cui scaturisce la pronuncia in esame (molto attesa anche a causa dell’ordinanza interlocutoria del 29 aprile 2022 n. 13545, che ha fatto slittare di un anno la decisione) era stata decisa in primo grado dal Tribunale di Roma, che si era espresso in senso favorevole alla validità della clausola, contenuta in un patto parasociale: secondo i Giudici di merito, la legittimità della clausola discende dalla sua capacità di perseguire interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, alla luce di una valutazione da effettuarsi caso per caso, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c., in relazione ad un eventuale contrasto con le norme imperative previste dall’ordinamento. Tale decisione era stata confermata in secondo grado ed era stata sottoposta al giudizio della Corte di Cassazione in seguito al ricorso di uno dei soci paciscenti, che aveva richiesto alla Suprema Corte la valutazione della legittimità della clausola.
La S.C. ha condotto la verifica circa la validità della russian roulette clause con riferimento a specifici profili di compatibilità normativa: con le disposizioni in materia di condizioni meramente potestative; con i principi in tema di determinazione dell’oggetto contrattuale; con il divieto di patto leonino; con le disposizioni volte a garantire una congrua valorizzazione della partecipazione del socio uscente; con il principio di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto.
In particolare, la sentenza in esame esclude che nel caso della suddetta clausola ricorra una condizione meramente potestativa, tale da determinare la nullità della pattuizione ex art. 1355 c.c. Nella clausola, infatti, l’atto di valutazione delle partecipazioni non può in nessuna ipotesi trascurare il diritto di scelta di cui è oblata la controparte del negozio e pertanto non può essere ritenuta meramente potestativa, atteso che, per sua stessa natura, è pattuita dalle parti che concordano l’iter da applicare in caso di stallo decisionale.
Inoltre, la russian roulette clause, per le stesse ragioni di cui sopra, non risulta contraria alle previsioni di cui all’art. 1349 c.c. in tema di determinazione/determinabilità dell’oggetto contrattuale, in quanto è l’oblato - e non la parte che ha determinato il valore della quota - ad effettuare la scelta tra vendita ed acquisto. È infatti legittimo che una delle parti determini il contenuto del contratto purché tale determinazione non sia totalmente arbitraria e svincolata da qualsiasi valutazione di opportunità.
Quanto alla validità della clausola sotto il profilo della possibile violazione del divieto di patto leonino, di cui all'art. 2265 c.c., che stabilisce la nullità dei patti fra i soci aventi la funzione di escludere totalmente uno di essi dalla partecipazione agli utili o alle perdite, secondo la pronuncia in commento, la clausola della roulette russa non viola il divieto. Essa, infatti, si differenzia dalle clausole ritenute lesive dell’art. 2265 c.c. sia per il fatto che l’operatività della clausola non è immediata, bensì rimessa al verificarsi di uno stallo contrattualmente determinato, ma comunque eventuale, sia con riguardo al meccanismo di funzionamento del procedimento di exit, che può andare a discapito dello stesso soggetto che abbia per primo fatto ricorso alla clausola. Non ricorre quindi l'esclusione “assoluta” e “costante” di un socio dalla partecipazione agli utili e/o dalla sopportazione delle perdite.
In merito poi al possibile contrasto della russian roulette clause con il principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, cioè con la necessità di garantire una congrua determinazione del valore delle azioni o delle quote del socio uscente, la maggioranza della dottrina ritiene che le parti, essendo libere di disporre dei propri diritti, possono affidare l’equilibrio negoziale non già alla predeterminazione dei criteri sulla base dei quali individuare il prezzo della compravendita, ma, direttamente, al meccanismo indicato nella clausola “antistallo”.
Occorre poi evidenziare che un problema di applicabilità dell’art. 2437-sexies c.c. alla clausola della roulette russa può in realtà porsi soltanto nell’ipotesi in cui la clausola stessa sia inserita nello statuto, mentre non potrebbe essere sollevato laddove essa sia contenuta in un patto parasociale, la cui valenza è puramente obbligatoria e non assistita da tutela reale in caso di inadempimento.
La Suprema Corte concorda poi sul fatto che l’applicazione della russian roulette clause possa dare luogo ad abusi, essendo necessario che il suo esercizio avvenga in conformità al generale principio di correttezza e buona fede. In caso di abuso del diritto l’oblato – oltre a poter ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’iniqua estromissione dalla società – potrebbe paralizzare, attraverso l’exceptio doli generalis, l’attivazione della clausola ovvero far dichiarare l’inefficacia dell’atto traslativo della partecipazione societaria. Nel caso di specie, nei precedenti gradi di giudizio era stata peraltro esclusa la ricorrenza di violazioni di tale principio, con una valutazione confermata dalla Cassazione.
Si può, dunque, concludere che la russian roulette clause, contenuta nello statuto o in un patto parasociale, è legittima e meritevole di tutela se utilizzata – senza abusi - per risolvere uno stallo so